L’exigence professionnelle essentielle et déterminante

L’exigence professionnelle essentielle et déterminante

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Dans certains cas, il est admissible et socialement souhaitable que l’on puisse, dans les relations de travail et dans le processus de recrutement, faire une distinction sur base des critères de discrimination protégés.

Même si la notion d’exigence professionnelle essentielle et déterminante n’est pas concrètement définie, certains éléments qui permettent d’illustrer cette notion peuvent être tirés des travaux préparatoires de la loi fédérale du 10 mai 2007 qui tend à lutter contre certaines formes de discriminations. Ces derniers précisent qu’« il peut être envisagé, dans le secteur culturel, de l’industrie de loisirs ou le monde publicitaire, que des personnes aux caractéristiques déterminées (âge, couleur de peau…) soient recherchées pour des programmes ou des productions spécifiques». C’est pour ce genre de situations que la loi offre une solution grâce à ce régime d’exception, inspiré des directives européennes.

Néanmoins, « en tant que règle d’exception, la règle des exigences professionnelles essentielles et déterminantes doit être appliquée avec parcimonie et uniquement pour les exigences professionnelles qui sont strictement nécessaires afin d’exercer les activités en question ».

Pour que cette condition soit remplie, il faut nécessairement:

  • que la présence ou l’absence de la caractéristique en cause soit une condition absolument indispensable pour exercer la fonction, sans laquelle le travail requis ne peut être fait. La nécessité de fixer l’exigence devra toujours dépendre des activités concrètes réalisées par un travailleur ;
  • que cette exigence soit essentielle en raison de la nature de l’activité ou des conditions de son exercice, ce qui suppose une prise en compte non seulement du travail à fournir mais aussi du contexte général dans lequel il se déroule ;
  • que l’objectif poursuivi en posant cette exigence soit légitime et que l’exigence posée soit proportionnée. "Généralement, les objectifs légitimes peuvent être trouvés dans la protection des droits fondamentaux, dans le monde culturel (la garantie de la liberté artistique ou de l’authenticité) ou le monde commercial (la garantie de publicité visant certains groupes cibles) ou dans la sécurité (sécurité dans l’entreprise, sécurité de personnes tierces, sécurité publique). On notera par ailleurs que l’exigence de proportionnalité implique que l’employeur tienne compte des possibilités alternatives du travailleur ou du futur travailleur.
  • En outre, si le critère demandé pour une catégorie de travailleurs déterminée est nécessaire dans certains cas et pas dans d’autres, le critère ne peut pas être imposé d’office à la catégorie complète de travailleurs.
  • Attention : cette notion d’exigence professionnelle essentielle ne peut être assimilée à des préjugés défavorables émanant de clients, de co-contractants ou de travailleurs. Un objectif ne pourrait en effet être légitime s’il est lié à des motifs discriminatoires. "Ainsi, la volonté de répondre à la préférence discriminatoire des clients ou d’autres travailleurs ne peut pas être acceptée comme objectif légitime" : « le souhait de la clientèle, une préférence discriminatoire de la clientèle, ne sont pas des objectifs légitimes qui peuvent permettre de justifier la discrimination (…)». ( voir fiche arrêt FERYN)
     

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