Les entreprises de tendance

Les entreprises de tendance

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Les législations anti-discrimination posent le principe en vertu duquel une entreprise de tendance peut justifier par exemple, dans le cadre du recrutement, une différence de traitement sur la base de convictions religieuses en invoquant au titre d’exigence essentielle la loyauté du candidat à l’embauche par rapport à l’éthique de l’entreprise.

Il s’agit d’une application particulière de la notion d’exigence professionnelle essentielle. Cette exception faite à l’interdiction de la discrimination directe au profit des églises et entreprises dites de tendance doit être entendue strictement et dans les limites précises imposées par les textes légaux.

Quelles organisations peuvent se prévaloir du statut d’entreprises de tendance ?

Elles sont de deux ordres : d’une part celles qui ont pour objectif direct et essentiel de promouvoir une religion ou une conviction, d’autre part celles qui se fondent simplement sur une éthique à travers la manière dont elles conduisent leurs activités.

On constate aujourd’hui que ce concept d’entreprise de tendance tend à évoluer au regard de l’interprétation qu’en donne, certes de manière parfois peu claire et hésitante la jurisprudence. Celle-ci tend en effet à élargir le concept afin d’y faire entrer également les entreprises privées ou les services publics qui se prévalent, légitimement ou non, d’une éthique fondée non sur des convictions mais sur la neutralité.

Pour illustrer cette évolution, on citera :

  • Un jugement du 15 janvier 2008, du tribunal du Travail de Bruxelles (J.T.T. 2008, p. 140) qui valide le licenciement d'une vendeuse des librairies CLUB pour faute grave, motivé notamment par le port du foulard. Assez ambigu car il ne fait pas en tant que tel référence à la notion d’entreprise de tendance, le jugement note toutefois que “La liberté de religion n’est pas ici en cause : la société intimée n’a pas reproché à l’appelante son appartenance à la religion islamique mais uniquement de s’être présentée au travail en affichant un signe religieux ostentatoire, au mépris des recommandations  - s’appliquant à tous les membres du personnel - suivant lesquelles les travailleurs en contact avec la clientèle doivent, non seulement, porter une tenue vestimentaire faisant référence à l’appartenance à la marque commerciale de la société, mais, en outre, s’abstenir d’arborer des signes ou tenues ayant pour conséquence de porter atteinte à l’image de marque « ouverte, disponible, sobre, familiale, et neutre » de la société. La liberté de manifester sa religion n’est pas absolue ; des restrictions sont possibles lorsque les pratiques religieuses sont de nature à provoquer le désordre. L’usage interne à une société commerciale, interdisant au personnel en contact avec la clientèle le port de certaines tenues vestimentaires ne cadrant pas avec une neutralité, et plus précisément le port du voile religieux, repose sur des considérations objectives propres à l’image de marque de l’entreprise commerciale. Un tel usage, qui s’applique à l’ensemble des travailleurs ou à une catégorie de travailleurs, n’est pas discriminatoire”.
  • Un jugement du tribunal du Travail de Tongres, du 2 janvier 2013 a admis que le port du foulard est la manifestation d’une conviction religieuse et que le refus de retirer le foulard est à l’origine de la décision de la société HEMA de licencier une travailleuse intérimaire. Puisque, sans port du foulard, la relation de travail aurait été poursuivie, le tribunal a considéré que la société HEMA avait établi, de manière directe, une distinction sur la base de la manifestation d’une conviction religieuse. Par ailleurs, à l’estime du tribunal, pour un vendeur, l’absence de tout signe religieux ou convictionnel ne doit pas être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante. En outre, même si le tribunal ne le dit pas expressément, il semble considérer que le fait qu’une partie de la clientèle soit susceptible de réagir à la présence de signes religieux ou convictionnels ne constitue pas en soi une telle une exigence, se conformant par-là à la jurisprudence rendue antérieurement. Toutefois, le tribunal semble reconnaître à l’entreprise privée le droit de se revendiquer « neutre », au même titre qu’un service public. En effet, de manière détournée, il laisse entendre que si une politique de neutralité avait été en vigueur dans l’entreprise, les choses se seraient présentées différemment : il aurait pu n’être question que d’une distinction indirectement fondée sur les convictions religieuses, qui aurait dès lors pu être justifiée de manière plus large. Pour le tribunal, si un règlement imposant une tenue vestimentaire déterminée avait été en vigueur, le fait de faire respecter ce règlement aurait pu apparaître comme une décision apparemment neutre du point de vue des convictions religieuses. Il aurait alors fallu que l’intéressée démontre que, sous couvert de neutralité, ce règlement est susceptible de désavantager particulièrement les travailleuses de confession musulmane.
  • Un arrêt provisoire du Conseil d'Etat rendu le 21 décembre 2010 (Affaire Topal, Arrêt n° 210.000 de 44 pages sur rapport contraire de son Auditeur. Rapport 196.031/VI-18.597 de l’Auditeur Benoit Cuvelier) au sujet de l’interdiction du port du voile faite par une école publique à une enseignante de mathématique attribue de manière inattendue aux établissements scolaires  soumis au principe de neutralité la qualité d’entreprises de tendances. Il décrète en outre que la neutralité constitue en soi un concept, non seulement juridique, mais également une tendance philosophique et convictionnelle. On notera toutefois que le Conseil d'Etat a rendu son arrêt définitif dans cette affaire en mars 2013. Dans ce dernier arrêt, ne fait plus référence à la notion d'entreprise de tendance à propos des écoles officielles (tout en concluant à l'absence de discrimination sur d'autres bases).

Quelle est la portée de l’exception en tant que telle ?

  • Celle-ci ne saurait justifier un traitement distinct fondé sur un autre motif que la religion ou les convictions (homosexualité par exemple). Dans ce sens, une école catholique ne pourra jamais refuser de recruter un professeur homosexuel pour un cours de math et même, sous réserve de ce qui est dit plus bas, pour un cours de religion.
  • Même lorsqu’elle vise à justifier une distinction sur la religion ou la conviction, celle-ci doit être toujours appréciée en lien avec la fonction exercée ou à pourvoir, sa nature et son contexte et donc les éléments propres à la vie privée d’un individu ne peuvent pas influencer son recrutement ou son licenciement et ce, même si ces éléments peuvent dans une certaine mesure témoigner de la loyauté de l’employé ou sa conformité à l’éthique de l’institution, dès lors qu’ils sont sans rapport avec l’activité professionnelle exigée de lui.

Il y a toujours lieu de s’interroger en pratique sur les exigences essentielles propres à la fonction et sur l’étendue de l’exigence de loyauté envers l’éthique de l’institution que les législations anti-discrimination instaure au profit des entreprises de tendance. Cette exception ne saurait en effet jamais justifier un traitement discriminatoire en raison de la religion ou des convictions simplement parce qu’un candidat à l’emploi n’adhère pas pleinement à la « culture de l’entreprise » ou même ne montre pas de fidélité particulière par rapport au projet de l’entreprise pour autant qu’il puisse réaliser pleinement le travail demandé.

Dans ce sens une école catholique ne pourrait refuser de recruter une institutrice de confession musulmane, même si elle est amenée à donner des cours de religion catholique, pour autant qu’elle puisse correctement faire passer le message catholique. On pourrait aussi exiger qu’elle ait été formée dans l’enseignement catholique ou qu’elle ait suivi des cours de religion catholique dans sa formation.

La loyauté en pratique et ses limites : trois arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme

Dans l’arrêt Lucia Dhalab contre Suisse du 15 février 2001, la Cour européenne des droits de l’Homme a déclaré irrecevable le recours d’une enseignante en classe  primaire dans une école publique (et laïque) de Genève, contre une décision de la direction générale de l’enseignement primaire qui lui interdisait le port du foulard islamique dans l’exercice de ses activités et responsabilités professionnelles. C’est essentiellement sur base du message (non verbal) exprimé par l’enseignante dans le cadre de sa fonction que la Cour a statué en donnant raison au défendeur, estimant que l’interdiction est justifiée dès lors que des élèves qui ont entre 4 et 8 ans se posent beaucoup de questions et sont beaucoup plus influençables que les enfants d’un âge plus avancé. Le port du foulard emporte donc pour la Cour un risque d’atteinte aux sentiments religieux des élèves et de leurs parents et comporte également un risque d’atteinte au principe de neutralité confessionnelle de l’école.

Dans les arrêts Obst c. Allemagne du 23 septembre 2010  et Schüth c. Allemagne   du 28 juin 2012 la Cour s’est prononcée à propos de la conformité du licenciement de deux employés ecclésiastiques pour adultère avec la CEDH.. Pour la première fois, la Cour a abordé la question du licenciement d’employés ecclésiastiques en raison d’un comportement relevant de la sphère privée.

Le requérant dans la première affaire (Obst c. Allemagne), fut, après avoir exercé différentes fonctions au sein de l’église mormone, nommé directeur pour l’Europe au département des relations publiques. Ayant confié à son pasteur qu’il avait eu une liaison avec une autre femme et, sur son conseil, informé son supérieur hiérarchique, il fut licencié sans préavis quelques jours plus tard. Par la suite, il fut excommunié dans le cadre d’une procédure disciplinaire interne.

Dans cette affaire, la Cour relève que les juridictions du travail ont pris en compte tous les éléments pertinents et ont procédé à une mise en balance circonstanciée et approfondie des intérêts en jeu. Elles ont souligné que l’Église mormone avait pu fonder le licenciement sur l’adultère de M. Obst uniquement parce que celui-ci l’en avait informée lui-même. Elles ont jugé que son licenciement s’analysait en une mesure nécessaire visant à la préservation de la crédibilité de l’Église mormone, compte tenu notamment de la nature du poste qu’il occupait.

Le requérant dans la seconde(Schüth c. Allemagne) affaire était organiste et chef de chœur dans une paroisse lorsqu’il se sépara de son épouse. Il vécut ensuite avec sa nouvelle compagne. Ayant appris lors d’un entretien avec le requérant qu’il allait à nouveau être père, le doyen de la paroisse prononça son licenciement au motif qu’il avait enfreint les règles fondamentales de l’Église catholique pour le service ecclésial. En particulier, en entretenant une liaison extraconjugale avec une autre femme, enceinte de lui, il avait non seulement commis un adultère mais s’était aussi rendu coupable de bigamie. Faisant droit à la demande du requérant,  la Cour admet dans son arrêt que, en signant son contrat de travail, M. Schüth a accepté un devoir de loyauté envers l’Église catholique qui limitait jusqu’à un certain degré son droit au respect de sa vie privée, mais précise que l’on ne saurait interpréter sa signature de ce contrat comme un engagement personnel sans équivoque de vivre dans l’abstinence en cas de séparation ou de divorce. Les juridictions du travail allemandes ne se sont penchées qu’en marge sur le fait que le cas de M. Schüth n’avait pas été médiatisé et que ce dernier, après quatorze ans de service pour la paroisse, ne semble pas avoir combattu les positions de l’Église catholique. La Cour estime donc que les juridictions du travail n’ont pas mis en balance les droits de M. Schüth et ceux de l’église employeur d’une manière conforme à la Convention.

eDiv