En tant qu'employeur, vous pouvez faire une différence entre vos employés sur les critères protégés suivants si c'est essentiel et déterminant pour la fonction :

• le handicap (attention : les aménagements raisonnables sont obligatoires)
• le genre
• l'âge
• les critères dits raciaux (couleur de peau, origine nationale ou ethnique, etc.)
• l'orientation sexuelle
• la conviction religieuse ou philosophique

En quoi consiste une exigence professionnelle essentielle et déterminante ?

Vous pouvez faire une distinction directe sur base de ces critères si l'exigence professionnelle répond aux trois conditions ci-dessous.
Vous êtes juriste ? Ne manquez pas de consulter les explications supplémentaires au bas de cette page.

1. Est-ce une « exigence essentielle » ?

Vous examinez si la caractéristique exigée est essentielle et déterminante pour la fonction et le contexte dans lequel elle est exécutée. La caractéristique doit être indispensable pour réaliser la fonction. Penser qu'elle représente une plus-value n'est pas suffisant. En d'autres termes, vous devez démontrer que le travail ne peut pas être accompli sans cette caractéristique. Vous analysez en détail les activités concrètes liées à la fonction où à son contexte pour évaluer si l'exigence est essentielle ou non.

2. Y a-t-il un but légitime ?

Vous vérifiez si la caractéristique exigée répond à un but légitime, nécessaire à l'exercice de la fonction. L'objectif ne peut pas être arbitraire et doit être suffisamment pertinent pour justifier une atteinte au droit fondamental à un traitement égal. En cas de litige, le juge devra évaluer les intentions réelles de la personne soupçonnée de pratiquer une discrimination. Les stéréotypes et les généralisations ne sont pas des arguments légitimes. De même, une réponse aux préférences discriminatoires de la clientèle ne peut jamais constituer un objectif légitime. L'argument du coût ou de la position concurrentielle n'est pas une justification valable.

3. N'est-ce pas une mesure excessive ? (test de proportionnalité)

Enfin, vous évaluez si la mesure est raisonnablement proportionnelle par rapport au but que vous voulez atteindre. Vous examinez donc si l'exigence professionnelle n'est pas excessive par rapport à l'objectif que vous voulez atteindre. D'autres mesures existent-elles pour atteindre ce but ? Quel impact ont-elles ? Cet impact est-il moins dommageables pour le droit à l'égalité de traitement ? Vous comparez l'impact qu'ont ou pourraient avoir ces différentes mesures possibles.

Dans l’appréciation de la proportionnalité, tout est une affaire de mesure et il y a lieu d’analyser au cas par cas les situations en tenant compte de facteurs tels que l’évolution des mœurs, des mentalités de la société en général ou encore, de la situation de celui qui exerce la différence de traitement: un particulier, une entreprise ou une autorité.

Pour les juristes

• Bien que la notion d' « exigence professionnelle essentielle et déterminante » ne soit pas définie concrètement, on peut déduire un certain nombre d'éléments illustrant cette notion des travaux préparatoires de la loi fédérale du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination. Ceux-ci indiquent : « On peut notamment penser au secteur culturel, à l'industrie du divertissement, au monde de la publicité, où, dans le cadre de certaines productions ou programmes, des personnes présentant certaines caractéristiques (couleur de peau, prétendue race) sont recherchées ». Pour ce genre de situation, la loi offre une possibilité avec ce régime d'exception basé sur les directives européennes.
  
  
• Notez bien : « La règle des exigences professionnelles essentielles et déterminantes doit être utilisée avec précaution comme une exception et ne doit être utilisée que pour les exigences professionnelles qui sont strictement nécessaires à l'exercice des activités en question ».

Voici les conditions d'une exigence professionnelle essentielle et déterminante :

• Exigence professionnelle essentielle et déterminante :
  • « La présence ou l'absence du critère en question est une condition absolument nécessaire à l'exercice de la fonction ». Sans cette condition, les tâches requises par la fonction ne peuvent être effectuées. La nécessité d'établir l'exigence doit toujours dépendre des activités concrètes que l'employé effectue.
  • « Cette exigence est essentielle à la nature de l'activité ou aux conditions de son exercice ». Cela suppose que l'on prenne en compte non seulement le travail lui-même, mais aussi le contexte général d'exécution.

• But légitime : « Si le but poursuivi est légitime (...) ». Les travaux préparatoires précisent à ce sujet : « Plus généralement, les buts légitimes peuvent se trouver dans la protection des droits fondamentaux, et donc dans le domaine culturel (par exemple, la sauvegarde de la liberté artistique ou la sauvegarde de l'authenticité) ou dans le domaine commercial (par exemple, la publicité destinée à certains groupes cibles) et dans le domaine de la sécurité (sécurité dans l'entreprise ; sécurité des tiers ; sécurité publique) ».
  
  
• Test de proportionnalité : « (...) et l'exigence n'est pas excessive ». Cette exigence de proportionnalité signifie que l'employeur doit également prendre en compte des solutions alternatives moins dommageables pour l'employé ou le candidat.
  
  
• Notez bien : « Si le critère demandé est nécessaire pour une certaine catégorie de travailleurs dans certains cas et pas dans d'autres, ce critère ne peut pas, par définition, être imposé à l'ensemble de la catégorie de travailleurs ».

🚩 Attention : les exigences professionnelles essentielles et déterminantes ne sont pas applicables aux préjugés négatifs exprimés par les clients, les co-contractants ou les employés. Les travaux préparatoires sont clairs : « L'objectif légitime ne peut, bien entendu, être lié à des motifs discriminatoires. Par exemple, la volonté d'accommoder une préférence discriminatoire de clients ou d'autres employés ne peut être acceptée comme un objectif légitime » (voir le jugement Feryn).