Je kunt als werkgever een onderscheid maken als iets wezenlijk of essentieel is voor een functie. Het mag enkel voor deze beschermde criteria:

• handicap (waarvoor redelijke aanpassingen verplicht zijn)
• gender
• leeftijd
• "zogenaamd" raciale kenmerken (huidskleur, nationale of etnische afstamming, etc.)
• seksuele geaardheid
• geloof of levensovertuiging
  
  

Wat houdt een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste in?

Je mag een direct onderscheid maken op deze criteria als jouw beroepsvereiste de onderstaande drietraps-test doorstaat. 
Ben je een jurist? Bekijk dan zeker ook de extra toelichting onderaan deze pagina. 

1. Gaat het om een "wezenlijke vereiste"?

Je gaat na of de beroepsvereiste eigen is aan de functie: het vereiste kenmerk moet wezenlijk en bepalend zijn aan de functie of aan de context waarin die functie wordt uitgevoerd. Dus kort samengevat: zonder dat vereiste kenmerk kan het werk niet uitgevoerd worden. Het is dus niet voldoende dat een bepaald kenmerk nuttig of gepast zou zijn voor het uitoefenen van de beroepsactiviteit. Je kijkt in detail naar de taken van de functie of naar de context waarin de functie uitgeoefend wordt.

2. Dient het een legitiem doel?

Je controleert of de vereisten voor het kenmerk gevraagd worden voor een legitiem doel, dit is een geoorloofde arbeidsgerelateerde doelstelling. De doelstelling mag niet willekeurig zijn en moet voldoende zwaarwichtig zijn om een aantasting van het grondrecht op gelijke behandeling te verantwoorden. Bij betwisting moet de rechter de ware bedoelingen nagaan van de persoon, die wordt aangeklaagd voor vermeende discriminatie. Stereotypes, veralgemeningen of de wens om rekening te houden met de discriminatoire voorkeuren van het cliënteel kunnen nooit een legitieme doelstelling uitmaken. Je kunt een discriminatie ook niet rechtvaardigen door te zeggen dat het vermijden van discriminatie kosten met zich zou meebrengen of de concurrentiepositie kan aantasten.

3. Is het geen buitensporige maatregel (proportionaliteitstoets)?

Tenslotte moet het vereiste kenmerk in redelijke verhouding staan tot het nagestreefde doel. Je onderzoekt daarom of de beroepsvereiste niet buitensporig is ten opzichte van het doel dat je wil bereiken. Misschien kun je je doel ook met andere maatregelen bereiken? Tasten die het recht op een gelijke behandeling minder aan? Je vergelijkt de impact, die de verschillende mogelijke maatregelen hebben of zouden kunnen hebben.

Deze rechtvaardigingstoets is soms een kwestie van delicate afwegingen. Men moet elk geval apart analyseren en hierbij rekening houden met factoren zoals de evolutie van gebruiken en van de mentaliteit in de samenleving en van de situatie van degene, die het onderscheid toepast: een individu, een onderneming of een overheidsinstantie.

Voor juristen:

• Hoewel de notie 'wezenlijke en bepalende beroepsvereiste' niet concreet wordt gedefinieerd, kunnen we een aantal elementen die illustratief zijn voor deze notie, afleiden uit de voorbereidende werken van de federale wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. Hierin staat: 'In het bijzonder kan worden gedacht aan de culturele sector, de amusementsindustrie, de reclamewereld, waar in het kader van bepaalde producties of programma’s personen met bepaalde eigenschappen (huidskleur, zogenaamd ras) worden gezocht.' Voor dit soort situaties biedt de wet een uitweg met dit  uitzonderingsregime dat uitgaat van Europese richtlijnen.
• Let wel: 'De regel van de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten dient als uitzonderingsregel zorgvuldig te worden gehanteerd en mag alleen gebruikt worden voor die beroepsvereisten, die strikt noodzakelijk zijn om de activiteiten in kwestie uit te oefenen.'

Dit zijn de voorwaarden voor een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste:

• Wezenlijke en bepalende beroepsvereiste:
  • 'Als de aanwezigheid of afwezigheid van het betrokken criterium een absoluut noodzakelijke voorwaarde is om de functie uit te oefenen'. Zonder deze voorwaarde kan het vereiste werk niet uitgevoerd worden. De noodzaak om de vereiste vast te stellen, moet steeds afhangen van de concrete activiteiten die de werknemer uitoefent.
  • 'Als deze vereiste essentieel is voor de aard van de activiteit of voor de uitvoeringsvoorwaarden'. Dit veronderstelt dat niet alleen rekening wordt gehouden met het werk op zich, maar ook met de algemene uitvoeringscontext.
• Legitiem doel : 'Als het nagestreefde doel wettelijk is (...)' De voorbereidende werkzaamheden zeggen hierover: 'Meer in het algemeen kunnen legitieme doelstellingen worden gevonden in de bescherming van grondrechten, en dus de culturele sfeer (bijvoorbeeld het vrijwaren van de artistieke vrijheid of vrijwaren van authenticiteit) of in de commerciële sfeer (bijvoorbeeld vrijwaren van reclame gericht op bepaalde doelgroepen) en in de veiligheid (veiligheid in de onderneming; veiligheid van derde partijen; de openbare veiligheid).' 
• Proportionaliteitstoets: '(...) en de vereiste niet buitensporig is'. Deze evenredigheidsvereiste betekent dat de werkgever ook rekening moet houden met alternatieve oplossingen, die de (kandidaat) werknemer minder benadelen (=proportionaliteitstoets). 
• En verder: 'Als het gevraagde criterium voor een bepaalde categorie van werknemers in sommige gevallen noodzakelijk is en in sommige gevallen niet, kan het criterium niet per definitie opgelegd worden aan de volledige categorie van werknemers.'

🚩 Opgelet: de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten mogen niet worden afgestemd op de negatieve vooroordelen die klanten, medecontractanten of werknemers uiten. De voorbereidende werkzaamheden zijn duidelijk: 'De legitieme doelstelling kan uiteraard geen verband houden met discriminatoire motieven. Zo kan niet als legitieme doelstelling worden aanvaard: de bereidheid om tegemoet te komen aan een discriminatoire voorkeur van klanten of van andere werknemers.' (zie arrest FERYN)